行之知识产权集团出品/文 四川行之律所周硕
时常遇到权利人忘记缴纳专利年费，需要对专利进行恢复申请，这是专利制度对权利人进行权利救济的一种途径安排，属于加强专利权保护的一种考量。
但是这种安排在实践中造成了一定的困惑：因这种恢复是存在一个权利恢复期间的，在此期间，若存在他人对专利的实施行为，应当如何认定？在此恢复期间，专利权又是否受保护呢？
一、现行法规对专利权恢复的规定
目前对以上认定及保护问题，法律法规暂未明确规定，仅仅对权利恢复制度做了详细规定。依据《专利法实施细则》第6条的规定：当事人因不可抗拒的事由而延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限，导致其权利丧失的，自障碍消除之日起2个月内，最迟自期限届满之日起2年内，可以向国务院专利行政部门请求恢复权利。
除前款规定的情形外，当事人因其他正当理由延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限，导致其权利丧失的，可以自收到国务院专利行政部门的通知之日起2个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利。
当事人依照本条第一款或者第二款的规定请求恢复权利的，应当提交恢复权利请求书，说明理由，必要时附具有关证明文件，并办理权利丧失前应当办理的相应手续；依照本条第二款的规定请求恢复权利的，还应当缴纳恢复权利请求费。当事人请求延长国务院专利行政部门指定的期限的，应当在期限届满前，向国务院专利行政部门说明理由并办理有关手续。
本条第一款和第二款的规定不适用专利法第二十四条、第二十九条、第四十二条、第六十八条规定的期限。
我们关注到本条第二款规定，“因其他正当理由延误的，自收到国务院专利行政部门的通知之日起2个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利”。因该条款的其它正当理由并没有明确规定，相当于一个兜底条款，在实践当中，国家知识产权局审查也相当宽松，几乎是只要申请必然恢复。
二、实践中的困惑所在
有一种情况是：在实践当中，存在国家知识产权局“忘记”向权利人发送专利权终止通知，造成某些时候是权利人自己突然想起专利年费还未缴纳，然后查询得知已经过了缴费时限，然后直接向国家知识产权局申请进行权利恢复。这种情况下，因终止通知书尚未发出，专利权还没有正式终止，若在此期间他人存在专利实施行为认定专利侵权异议不大。
另外一种情况是：权利人收到终止通知书后按照通知书要求进行权利恢复操作，后续假设也得到同意恢复权利的审批通知。这种情况存在如下几个问题：
Q1专利权终止的时间
虽然专利权终止通知书会记载“依据专利法第44条的规定，该专利权于应当缴纳年费期满之日起终止”。但是该通知书的发文日及公开日必然晚于“应当缴纳年费期满之日”，按照通知的表述，终止通知发布及公开后，专利权溯及到“应当缴纳年费期满之日”开始终止。那种认为以通知公开之日终止的观点与法不合，与通知书本身的表述也不相符。
Q2专利权恢复起始时间
专利权恢复起始时间。主要还是专利权恢复是否能够溯及至其终止之日，这也就是在恢复期间专利权是否受到保护的一个重大问题。遗憾的是，对此，法律法规目前还是没有明确规定。不过有几点可以和大家探讨一下。
2.1 参照终止通知书对专利权终止之日确定的处理，专利权权利人在完全符合法律规定的条件下，拥有正当理由延误了缴费，后又严格依照规定申请恢复，并且得到行政管理部门的审批同意恢复，就不应当剥夺权利人在此期间的专有权利。专利权恢复也应当溯及至其终止之日。
2.2 如果认可专利权恢复没有溯及力，将会导致一个悖论。因为从上可知，有的权利人会在国家知识产权局发送专利权终止通知书之前，就已经向专利行政部门申请了权利恢复，在此有的审查员会补发专利权通知书，因为为了使恢复程序符合实施细则第6条第2款的规定，但该通知书又记载了专利权终止时间且正式发文公告终止。从而导致本来权利人在专利正式终止之前就申请恢复且还落得一个面临一个空档期的可能，这完全是立法技术或者说是程序漏洞造成的一个悖论，完全违背了权利恢复制度制定初衷。而如果我们认可权利恢复具有权利终止通知书一样的溯及力，就完全可以避免这种情况，也契合了权利恢复制度设计的目的，为权利人提供一个可靠的、非本意终止的救济途径。
2.3 一分钱一分货，既然权利人在办理了补缴年费及其滞纳金，办理了申请恢复的手续，也即是权利人是缴纳了恢复期间的专利年费的。缴纳了费用就应当得到保护，这才符合公平原则，否则为什么这个期间段国家知识产权局不给免除相关费用？
三、参考以上分析，可以给出以下建议
回到最开始的问题，由上分析，在专利恢复能溯及到终止日的情况下，空档期的说法也就不存在。所以，他人在专利恢复期进行专利实施行为也属于侵权行为。若最后专利得到审批同意恢复，在专利恢复期的专利也就应该得到保护。
虽然这个问题在实践中，观点相左，争议较大。而且此类案件数量较少，而大多数法院碰到后也都选择了支持空档期的实施行为是对专利的一个侵权行为的观点，但在论述空档期是否存在的问题上基本选择了模棱两可的描述，或者一笔带过，不做纠缠。主要原因还是法律司法解释没有明确规定，导致法官自由裁量权限较大，在碰到实际案例时就需要代理人发挥高超的说服技能，向审判员展示相应观点，阐述制度的意义及背后的社会背景等。
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