现有技术的公开方式主要有出版物公开、使用公开和其他公开。然在司法实践中，由于事实及证据的证明力问题，使用公开很难得到认定。
今天我们将从“百度VS搜狗发明专利权无效纠纷”一案，展开“以实物形式公开现有技术的认定”探讨。
案情回顾：
上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）、北京搜狗科技发展有限公司（以下简称搜狗公司）因与被上诉人国家知识产权局发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年1月28日作出的（2018）京73行初5086号行政判决，向最高人民法院提起上诉。
裁判观点：
观点1：现有技术公开的判断主体标准
现有技术应当是相关专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。因此，判断现有技术是不是为公众所知的技术的主体标准应当是公众，而不是本领域技术人员。在相关技术能够为公众所知的情况下，必然也能够为本领域技术人员所知。现有技术具有一定的相对性和确定性。在专利权创造性审查程序中，这种相对性是相对于被审查的专利而言的，即现有技术必须是在被审查专利申请日以前公开的技术。
观点2：现有技术的公开状态认定
现有技术的公开通常强调的是公开状态或结果，而不是公开方式。无论是出版物公开、使用公开还是其他方式公开，都应当以公众为判断主体标准。所谓现有技术“为公众所知”是指现有技术处于公众想得知就能得知的状态，并不意味着公众实际上已经确定知晓该技术方案。
观点3：现有技术的使用公开或者实物公开
对于实物来说，其客观上往往使用了多个技术方案，如同一篇技术文献也可能记载多个技术方案一样。但不同的是，公众通过阅读技术文献通常就可以得知其记载的技术方案，但公众要得知实物上所承载的技术方案可能并不都如同其阅读技术文献那样容易。对于以实物形式公开的技术方案，无效请求人在使用实物作为现有技术证据时，有义务说明其使用的是该实物承载的哪个技术方案作为现有技术，并负有证明或充分说明公众通过该实物能够直观地获得该技术方案的义务。
文书摘录：
争议焦点：①证据1’、3、4、5、6是否公开了确定的技术方案并可以作为现有技术评价本专利的新颖性和创造性。②专利权利要求1分别相对于证据1-1结合公知常识、相对于证据1-1结合证据8、相对于证据1-1结合证据8及公知常识是否具备创造性。
01
关于证据1’、3、4、5、6是否公开了确定的技术方案并可以作为现有技术评价本专利的新颖性和创造性。
现有技术应当是相关专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。因此，判断现有技术是不是为公众所知的技术的主体标准应当是公众，而不是本领域技术人员。在相关技术能够为公众所知的情况下，必然也能够为本领域技术人员所知。现有技术具有一定的相对性和确定性。在专利权创造性审查程序中，这种相对性是相对于被审查的专利而言的，即现有技术必须是在被审查专利申请日以前公开的技术。同时，现有技术应当是确定公开的，处于公众想得知就能得知的状态。
本案中，证据1’是飞利浦9@9手机，证据1-1是该手机使用手册公开的一种中文T9拼音输入法，证据1-1是教导公众如何使用飞利浦9@9手机的手册。在被诉决定已经使用证据1-1评价本专利创造性的前提下，认定证据1’是否公开了确定的技术方案，关键是认定公众在拿到飞利浦9@9手机且没有证据1-1的教导下，是否可以较为容易地得到一种输入过程中删除信息的技术方案。需要特别强调的是，公众在这一认定过程中面对的仅仅是证据1’即飞利浦9@9手机，且不应当接受证据1-1的教导。综合本院已经查明的事实，可以认定证据1’公开了确定的技术方案，具体理由如下。
首先，现有技术的公开通常强调的是公开状态或结果，而不是公开方式。无论是出版物公开、使用公开还是其他方式公开，都应当以公众为判断主体标准。所谓现有技术“为公众所知”是指现有技术处于公众想得知就能得知的状态，并不意味着公众实际上已经确定知晓该技术方案。具体到本案，手机删除操作可为短按或长按，大部分公众拿到手机实物，都能够在不接受专业技术指导的情况下对输入信息进行简单的短按或长按删除键进行操作，即便有公众可能对长按删除键的操作方式不够了解，仍可通过手机售后服务或手机论坛咨询等方式获知长按删除键的操作方式，故对手机的删除键进行简单的短按或长按操作以删除输入信息，已经处于公众想得知就能够得知的状态。
其次，判断某一技术是否构成以使用方式公开的现有技术，不能脱离涉案专利的技术方案。对于不同技术方案，同一证据是否构成现有技术的结论可能不同。本专利涉及输入信息的删除方法，输入信息的删除方法至少部分能够通过用户操作和相应的界面显示获知：当输入焦点处于编码输入区时，按下删除键，界面显示删除已输入的编码，此时其后台程序必然包含接收删除键指令的步骤，以响应该删除键指令进行删除编码的操作。在此应用场景下，用户操作界面与手机后台程序是能够唯一对应的。因此，手机实物已公开一个确定的涉及输入信息删除方法的技术方案。
最后，对于实物而言，其客观上往往使用了多个技术方案，如同一篇技术文献也可能记载多个技术方案一样。但不同的是，公众通过阅读技术文献通常就可以得知其记载的技术方案，但公众要得知实物上所承载的技术方案可能并不都如同其阅读技术文献那样容易。对于以实物形式公开的技术方案，无效请求人在使用实物作为现有技术证据时，有义务说明其使用的是该实物承载的哪个技术方案作为现有技术，并负有证明或充分说明公众通过该实物能够直观地获得该技术方案的义务。本案中，百度公司提交的证据1’、3、4、5、6系飞利浦9@9r手机、夏新A8手机、三星SGH-S508手机、摩托罗拉W161手机、松下X77手机的输入法方案，并在口头审理过程中，百度公司对证据1’所涉飞利浦9@9r手机及证据3所涉夏新A8手机进行了实际操作演示，该演示过程基本上可以确定上述飞利浦9@9r手机及夏新A8手机公开了确定的技术方案。被诉决定仅以证据1’、3、4、5、6未公开确定的技术方案为由认定其不能作为评价本专利新颖性和创造性的现有技术，有所不当。
基于上述事实和理由，本院认定证据1’已经公开了确定的技术方案；同时，基于基本相同的理由认定证据3、4、5、6也已经公开了确定的技术方案。原审法院的相关认定并无不当。
02
关于本专利权利要求1分别相对于证据1-1结合公知常识、相对于证据1-1结合证据8、相对于证据1-1结合证据8及公知常识是否具备创造性。
专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。
本案中，本专利权利要求1要求保护一种输入过程中删除信息的方法，证据1-1公开了一种中文T9拼音输入法。本专利权利要求1相对于证据1-1的区别技术特征在于，当所有的编码全部删除完时，暂停接收所述删除键的指令；当所述删除键的按键状态达到预置条件时，继续接收删除键的指令，删除字符上屏区中的字符。基于上述区别技术特征可以确定，本专利权利要求1保护的技术方案实际解决的技术问题是：避免现有的删除方法中在进行编码删除时，由于误操作将已上屏的字符删除。国家知识产权局专利复审委员会对本专利的区别技术特征及本专利所要解决的技术问题的认定是正确的。
证据8公开了一种字符输入装置，其中删除键具有删除和退格两种按键功能，其设置等待时间的目的是保证删除键的退格功能不被触发，即不进行从删除的按键功能到退格的按键功能的切换。而本专利权利要求1的删除键只具有删除的按键功能，其不存在需要切换删除键的退格和删除功能的技术问题，其设置预置条件的作用是为了暂停接收删除键指令后，当所述删除键的按键状态达到预置条件时，继续接收删除键的指令。这就是说，证据8虽然公开了设置等待时间，但其作用与本专利权利要求1设置预置条件的作用不同，故证据8没有公开上述区别技术特征，本领域技术人员也不能根据证据8得到任何相关的技术启示，且没有证据表明上述区别是本领域的公知常识。
综上，本领域技术人员在证据1-1的基础上，分别结合证据8及本领域的公知常识，均不能得到相关的技术启示从而显而易见地得到本专利权利要求1保护的技术方案。同时，上述区别技术特征使权利要求1的技术方案获得了避免现有删除方法中在进行编码删除时，由于误操作将已上屏的字符删除掉的有益技术效果。因此，本专利权利要求1相对于证据1-1分别结合证据8及本领域的公知常识具有突出的实质性特点和显著的进步，符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。在此基础上原审法院及专利复审委员会对本专利创造性的认定正确。百度公司有关本专利不具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上所述，搜狗公司、百度公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。
参考：北京百度网讯科技有限公司、国家知识产权局、北京搜狗科技发展有限公司发明专利权无效行政纠纷案二审行政判决书。
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