【标准制定背景】 2020年6月15日，国家知识产权局以国知发保字〔2020〕23号通知印发了《商标侵权判断标准》，要求商标执法相关部门在处理、查处商标侵权案件时遵照执行。该《商标侵权判断标准》共三十八条，对商标的使用、同一种商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等内容进行了细化规定。
《商标侵权判断标准》之域名使用商标侵权认定与兜底条款
第三十一条 将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品或者服务交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第七项规定的商标侵权行为。
《商标法》第五十七条第七项就商标侵权行为设定了兜底条款：给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第一条，列举了三类给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
国知局《
商标侵权判断标准》第三十一条，吸收了法释〔2002〕32号司法解释第一条第三项有关域名使用构成“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为之意见，且表述基本无差别。即，认定域名侵犯注册商标专用权应具备3个要件：一是注册为域名的文字，与他人注册商标相同或相近似；二是通过该域名进行了相关商品或者服务交易的电子商务；三是容易使相关公众产生误认。
需要注意的是，通过域名进行相关商品或者服务交易的电子商务，是指将注册的域名用作网络地址的外部代码，引导网络用户访问其网站或其他在线站点，从而宣传相关商品、服务信息或者进行网上交易。仅仅在广告或其他材料中介绍其域名，而未将该域名实际投入运行、组建网站或其他在线站点，并进行相关电子商务的，并不属于“通过域名进行相关商品交易的电子商务”。此处的“容易使相关公众产生误认”，应当是指将涉案域名，误认为引证商标的注册人用于开展相关商品或者服务交易电子商务的网址；或者是将利用涉案域名开展的电子商务，误认为与引证商标所标志商品或服务的经营有某种联系。
如果是在相同类似商品的广告宣传中，介绍与他人注册商标相同或近似的案涉域名，足以让相关公众将载有该域名的商品或者服务，误认为与他人注册商标有关联，那么，该域名在广告宣传中实际上起到了识别商品来源的功能，是作商标性使用，构成《商标法》第五十七条第二项规定的商标侵权行为。
另外，对于将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业名称的字号在相同或者类似商品上突出使用的问题，法释〔2002〕32号司法解释第一条第一项是归类于“给他人注册商标专用权造成其他损害”的侵权行为；而国知局《商标侵权判断标准》第二十三条，是直接认定为“商标使用”行为，直接归类于《商标法》第五十七条第一项、第二项所列商标侵权行为。
法释〔2002〕32号司法解释第一条第二项，将“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”情形，也归类于“给他人注册商标专用权造成其他损害”的侵权行为。但是，国知局《商标侵权判断标准》未吸收此意见，未明确此情形构成侵犯他人注册商标专用权行为。其原因，应当主要是因为，《商标法实施条例》第七十二条对已注册驰名商标跨类保护作出了具体的处理规定，且不是作为侵犯他人注册商标专用权的行为进行规定：“商标持有人依照商标法第十三条规定请求驰名商标保护的，可以向工商行政管理部门提出请求。经商标局依照商标法****规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令停止违反商标法第十三条规定使用商标的行为，收缴、销毁违法使用的商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。”但在基层执法实务中，还是存在依照《商标法》第五十七条第七项认定为“给他人注册商标专用权造成其他损害”的侵权行为，并依法予以罚款等处罚。
实际上，对于“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”行为，如果基于《商标法实施条例》第七十二条，而不宜在行政执法中认定为侵犯注册商标专用权行为的，那么，市场监管机关完全可能依照《反不正当竞争法》第六条，认定为仿冒混淆不正当竞争行为，从而依照《反不正当竞争法》第十八条实施行政处罚（法定处罚方式与幅度，与侵犯
注册商标专用权的法定处罚方式与幅度基本相同）。
