网络通信领域具有互联互通、信息共享、多方协作等特点，该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往会被撰写成由多个主体实施该方法的方式。对于“多个主体实施”的方法专利，该技术方案在实施过程中需要多个主体参与，多个主体共同或交互作用方可完整实施专利技术方案。在形式上没有单一的直接侵权人的前提下，如何进行侵权判定是一直以来非常关心的问题。
“ 一 ”
专利侵权相关法律和司法解释
下面，我们先回顾一下专利侵权相关法律和司法解释。
针对
专利侵权，《专利法》第十一条规定：
第十一条，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
在一部分方法专利中会涉及由终端用户进行的步骤，对于使用专利方法的终端用户而言，通常其使用行为并不以生产经营为目的，因此，难以判定终端用户的使用行为构成专利侵权。
为了有效地保护市场垄断地位，对于专利权人来说，最有效的防御方法是针对产品制造商提起侵权诉讼。但对于专利方法，产品制造商完全有可能会辩称虽然其制造并销售了产品，但并未实际执行专利方法中的所有步骤，因此其行为并不侵犯专利权。
在此情况下，专利权人是否可以将产品制造商和终端用户作为共同被告而提起侵权诉讼，或者将产品制造商的制造、销售行为认定为间接侵权呢？
民法中的共同侵权规定：
《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
《侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第九条第一款规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
上述法条界定了共同侵权的责任构成，即多个主体、共同行为、造成损害及共同责任。除此以外，共同侵权责任构成还需要一个根本要件-共同过错（故意或过失），即各行为人具有主观上共同侵权的意思联络才能构成共同侵权。
专利间接侵权理论在我国已经争论多年。在立法层面上，专利法律法规没有任何关于“专利间接侵权”的规定。2000年第二次修订专利法时，国家知识产权局向国务院提交的修改草案建议中，写入了禁止间接侵权的条款，后来考虑到TRIPS协议没规定专利间接侵权，我国不宜提供超过TRIPS协议标准的保护力度，因此在报******会的《专利法》修改草案中删除了该建议条款。另外，2006年第三次修订专利法的上报稿中，同样没有写入禁止间接侵权的条款。另外，在2015年的专利法修订草案（送审稿）的第62条中，追加了有关专利间接侵权的条款（其与下述的司法解释（二）中的规定非常近似），但是在2019年1月中国人大网公布的专利法修正案（草案）征求意见中上述条款被删除。由此可见，在立法层面，在短期内有关间接侵权的规定将不会被写入专利法中。
另外，在《最高****关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称司法解释（二））（2016年4月1日起施行）第二十一条中，针对“间接侵犯专利权行为”也是在共同侵权的框架下规定了帮助、教唆侵权行为。
司法解释（二）第二十一条第一款，明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，****应予支持。
需要注意的是，针对该第二十一条，与司法解释（二）（公开征求意见稿）相比，最终的司法解释（二）修改之处仅在于将“…他人实施侵犯专利权的行为”修改为“…他人实施了侵犯专利权的行为”。
根据上述规定，单一主体未完整实施专利技术方案、未“全面覆盖”专利技术方案的不完全实施行为（即所谓的“间接侵犯专利权行为”），构成帮助侵权需以直接侵犯专利权行为的存在为前提。“间接侵权”行为人之所以与直接侵权行为人承担连带责任的原因在于“间接侵权”行为与直接侵权行为的成立具有因果关系，而且“间接侵权”行为人存在明显的主观过错。
即使在司法解释（二）生效之前，在司法判例中也时有基于间接侵权理论判定专利侵权的案例。例如在“磁镜式电弧炉”（山西省高级法院（1993）晋经终字第152号民事判决书）专利侵权纠纷案中，被告无直接侵权行为，但擅自制造和销售了专利产品的关键部件；在“一种新颖的除草组合物”专利侵权纠纷案（江苏省高级法院（2005）苏民三终字第014号民事判决书）中，被告生产专门用于制备组合物专利产品中的关键成分；在阿尔法拉瓦尔诉恒力公司案（上海市第二中级法院（2005）沪二中民五（知）初字第156号民事判决书）中，被告提供了专用于生产侵犯专利的产品的模具。
“ 二 ”
现实的商业模式中的三种情形的讨论
在现实的商业模式中可能有各种各样的情形，下面仅列举3种情形讨论如何进行专利侵害判定。
（1）被告销售的产品执行专利方法的绝大部分步骤，将剩余的一两个步骤留给终端用户执行，其中，终端用户不具有生产经营目的。
（2）被告销售的产品仅执行专利方法的一部分步骤，由独立的一个或多个第三方执行剩余的步骤，该第三方具有生产经营目的。
（3）被告销售产品，终端用户通过被告销售的产品执行专利方法的所有步骤，其中，终端用户不具有生产经营目的。
在（1）-（3）情形中，被告销售了可以执行（1）-（3）情形中说明的步骤的产品，但并不关心谁在购买和使用该产品。即，出售人与购买者之间并不存在“意思联络”（共同故意），因此并不属于狭义的共同侵权。另外，在（2）情形中，没有单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形。
“ 三 ”
判例分析
下面分别通过三个近几年的案例按顺序分析一下上述的三种情形下的侵权判定。
（一）
握奇诉恒宝案（(2015)京知民初字第441号）
握奇公司的涉案专利（ZL200510105502.1、名称为“一种物理认证方法及一种电子装置”）在北京高院作出二审判决前被专利复审***宣告无效，由此北京高院作出裁定，撤销了北京知识产权法院针对该案做出的一审判决，握奇公司的侵权起诉被驳回。
我们暂且不考虑涉案专利方法的有效性，而仅关注北京知识产权法院针对多个主体实施使用方法专利的侵权判定思路。
权利要求1涉及“一种物理认证方法”，其中对客户端与作为物理认证装置动作的电子装置之间的步骤进行了限定，其中有两个特征与终端用户的步骤有关，分别是“S1、客户端向电子装置发送进行安全运算操作的第一操作命令”和“S3、用户向设置于电子装置上的对应于所述第一物理认证方式的物理认证执行机构发起第一物理认证操作”。
被告恒宝公司制造、销售的USB Key产品在执行物理认证方法时，虽然执行了涉案专利的权利要求1的一部分步骤，但是并不执行全部步骤，而是由终端用户执行剩余的2个步骤。
一审法院认为，虽然用户参与了个别步骤,但也是在电子装置制造者预先设置的操作步骤环境下进行的,用户并不能参与或改变后台程序内容,由此看,该电子装置的制造者显然是该认证方法技术方案的实施者。即，一审法院认为电子装置的制造者侵犯了专利权。
（二）
西电捷通诉索尼案
专利权人西电捷通的专利是名称为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”、专利号为ZL02139508.X的发明专利，其权利要求被撰写成接入认证过程包括由三个主体进行的步骤，分别是移动终端MT、无线接入点AP和认证服务器AS。索尼公司提供了内置WAPI功能模块的移动终端（相当于MT）。
一审法院判决（（2015）京知民初字第1194号）：
关于原告主张的"帮助侵权"：
一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。之所以这样解释，是因为在一些使用方法专利中，实现"全面覆盖"涉案专利权利要求技术特征的主体多为用户，而用户因其"非生产经营目的"不构成专利侵权，此时如果机械适用"间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提"，将导致涉及用户的使用方法专利不能获得法律保护，有违专利法针对该类使用方法授予专利权的制度初衷。
本案中，…，对于硬件和软件结合的WAPI功能模块组合而言，其在实施涉案专利之外，并无其他实质性用途，故应该被认定为专门用于实施涉案专利的设备。
因此，被告明知被控侵权产品中内置有WAPI功能模块组合，且该组合系专门用于实施涉案专利的设备，未经原告许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为，已经构成帮助侵权行为。
二审法院判决（北京市高级****（2017）京民终454号）：
二审法院否认了索尼公司的行为构成帮助侵权。主要理由为：
涉案专利系方法专利，除需要在移动终端内置WAPI功能模块外，还需要AP和AS两个设备共同作用。由此可见，涉案专利系典型的“多主体实施”的方法专利，该技术方案在实施过程中需要多个主体参与，多个主体共同或交互作用方可完整实施专利技术方案。本案中，由于索尼中国公司仅提供内置WAPI功能模块的移动终端，并未提供AP和AS两个设备，而移动终端MT与无线接入点AP及认证服务器AS系三元对等安全架构，移动终端MT与无线接入点AP及认证服务器AS交互使用才可以实施涉案专利。因此，本案中，包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整实施涉案专利。同时，也不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形。在没有直接实施人的前提下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权，不符合上述帮助侵权的构成要件，而且也过分扩大对权利人的保护，不当损害了社会公众的利益。
尽管二审法院认为索尼中国公司的行为不构成帮助侵权，但认为虽然现有证据不能证明索尼中国公司在生产制造、出厂检测阶段使用了涉案专利，但是，就手机制造行业而言，无论在产品设计研发、产品定型后的生产制造以及出厂测试的哪个阶段使用了涉案专利，均构成专利法意义上的实施涉案专利的行为。据此，索尼中国公司在其被诉侵权产品的生产制造过程中实施了涉案专利，侵犯了西电捷通公司的涉案专利。
其中，在案件审理阶段，索尼中国公司认可了如下两点：
（1）被诉侵权产品能够实施涉案专利、且符合WAPI相关的标准必要专利；
（2）在研发阶段对被诉侵权产品进行了WAPI功能测试，但在生产阶段没有测试WAPI。
从该案的判决结果来看，作为索尼公司的产品的移动终端在使用过程中的动作，不符合直接侵权规定和帮助侵权规定。但二审法院仍然判决了索尼公司的行为侵犯了专利权，其中，索尼公司的有关研发阶段的自认的内容起到了非常关键的作用。
另外，在二审判决书中，北京高级****在判决书中还认为直接实施专利权的行为人为“非生产经营目的”的个人或直接实施专利权的行为属于《专利法》第六十九条第三、四、五项的情形下，也可以对“间接侵权”行为人承担民事责任，但应当符合下述要件：
1）行为人明知有关产品系专用产品；
2）该专用产品对涉案专利技术方案具有“实质性”作用；
3）该专用产品不具有“实质性非侵权用途”。
比较一审法院和二审法院判决可以知道二审法院的侵权判定标准高于一审法院。
一审法院审判思路为“仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可”而不用考虑是否由单一主体实施了涉案专利技术方案，即当被控侵权人与第三方共同完整地实施涉案专利技术方案时可以判定侵犯专利权。
对此，二审法院要求需证明由单一的主体完整地实施了涉案专利技术方案才能判定侵犯专利权，此时并不要求被控侵权人“实施了侵犯专利权的行为”，而只要完整地实施涉案专利的技术方案即可。
（三）
“路由器”案（（2019）最高法知民终147号）
2019年12月10日，最高知识产权法庭公开宣判了一起发明名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利（专利号：ZL02123502.3）的侵害发明专利权纠纷案（以下简称“路由器”案）（（2019）最高法知民终147号）。
涉案专利涉及一种简易访问网络运营商门户网站的方法。在现有技术中，Portal_Server门户网站（P.S）是Portal业务的用户（PC）上网时必经的入口网站。为了方便用户登录Portal_Server，使用户在首次登录时，访问任何网站都被强制到Portal_Server（通过Portal_Server实现强制Portal功能），在Portal_Server上完成认证和业务选择。但是，在与业务用户（PC）连接的接入服务器端（BAS）针对Portal_Server的上行处理和下行处理都必须借助于接入服务器的底层硬件，由此增加了该底层硬件的额外负担，相应降低了接入服务器的网络处理能力。
涉案专利方法区别于现有技术的显著特征是在接入服务器内设置了具有重定向功能的虚拟Web服务器（虚拟Sina），通过该虚拟Web服务器实现强制Portal功能。
涉案专利的强制portal过程
在“路由器”案中，腾达公司制造、销售了一种路由器，该路由器作为接入服务器工作并且内置有“虚拟Web服务器”，由终端用户使用该路由器进行网络连接时会使用涉案专利方法。腾达公司虽然制造、销售了该路由器，但并无直接证据证明其实施了涉案专利方法。
“路由器”案
针对“路由器”案，在一审判决（山东省济南市中级****(2018)鲁01民初1481号）中，在认定业务用户使用被控侵权的路由器访问网络运营商门户网站时再现了原告涉案专利权要求1的全部技术方案的基础上，直接判定被告腾达公司的制造、销售路由器的行为侵犯了涉案专利权。其中，并未详细论证为什么没有直接使用方法专利的腾达公司侵犯专利权。
我们现在回顾一下专利权人敦骏公司在一审、二审中的主张：
在一审中，敦骏公司主张腾达公司制造、销售以及许诺销售被诉侵权产品的行为构成对其涉案专利权的侵害，构成专利侵权。
在二审庭审中，敦骏公司又追加了另一项基于推定事实的侵权理由：腾达公司在制造被诉侵权产品的过程中必然会对被诉侵权产品的Web认证功能进行测试，该测试过程必然覆盖涉案专利的全部步骤，故认为腾达公司的上述测试行为构成侵权。
敦骏公司在二审庭审中追加的侵权理由与西电捷通诉索尼案的二审判决（北京市高级**** （2017）京民终454号）中的侵权理由非常类似。或许敦骏公司担心如果严格按照目前的司法解释（二）中的规定严格解释“…他人实施了侵犯专利权的行为”时，终端用户的行为不满足“实施了侵犯专利权的行为”的规定，并由此导致腾达的行为不侵犯专利权。因为，敦骏公司追加了另一个侵权理由以增加胜诉率。
在“路由器”案中，针对腾达公司的测试行为构成侵权主张，最高****认为仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害。
最高****指出，如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
最高院认定腾达公司的行为构成了侵犯专利权理由要点如下：
第一，腾达公司虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。
第二，腾达公司获得不当利益与涉案专利存在密切关联。
第三，因终端网络用户利用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵权行为，专利权人的创新投入无法获得应有回报。
“ 四 ”
美国司法实践的启示
在美国的BMCResource, Inc. V. Paymentech,L.P.案（498 F.3d 1373 (Fed.Cir. 2007))中，联邦巡回上诉法院(CAFC)引出了“指导或控制（control or direct）”标准，认为对于由多个主体参与的方法权利要求，仅在被控侵权者是“指导或控制”了所有的步骤，使得每一个步骤都能归责于被控侵权者时，即该被控侵权者是有效“策划者（mastermind）”时，被控侵权者才承担直接侵权责任。
联邦巡回上诉法院在MUNIAUCTION, INC. V. THOMSON CORP.案（532 F.3d1318 （Fed. Cir. 2008））中又重申了在BMCResource, Inc. V. Paymentech,L.P.案中确定的上述侵权判定归责。
2014年6月2日，美国最高法院就Limelight Networks，Inc. V. AkamaiTechnologies, Inc案做出判决（134 S. Ct. 2111（2014）），**了联邦巡回上诉法院全院庭审的判决。之前联邦巡回上诉法院对本案进行全院审理后，以6比5的比例做出判决认为，在方法权利要求的各个步骤由多方执行的情况下，即使他们中间没有人单独构成直接侵权，如果被告促使或鼓励他人侵权，也可能需要承担诱导侵权的责任。联邦巡回上诉法院据此判决被告构成“诱导”侵权。然而，美国最高法院**了联邦巡回上诉法院的判决，美国最高法院认为，诱导侵权必须以直接侵权为前提，对于需要执行一系列步骤的方法权利要求来说，专利权利人应通过展示某人执行了该方法的所有步骤来证明直接侵权。
在最高法院作出上述判决之后，联邦巡回上诉法院重新审理了此案（Limelight Networks， Inc. v.Akamai Techs.， Inc.(Fed.Cir.2015) (en banc) ）。CAFC明确了基于美国专利法第271（a）的直接侵权的基准：在方法专利的所有的步骤由单一主体实施、或归责于该单一主体时，成立基于美国专利法第271（a）的直接侵权。
在以下的两种情形下，其他当事者的行为的责任由单一主体承担：
1）该单一主体虽然没有执行所有的步骤，但对其余步骤的执行施加了足够 的指导或控制而应归责于他；
2) 多个实体是共同事业体（joint enterprise）。
其中，在以下两种情形下，满足上述“指导和控制”标准：
1）通过代理、或与其他人签订合同而执行方法专利的一个以上的步骤；
2）被控侵权者决定了执行方法专利中的某一步骤或某些步骤时的具体行为，或者是该行为的利益获得者，并且确立了执行行为的方式或时间。
联邦巡回上诉法院认为Limelight指导或控制了它的顾客实施剩下的专利方法步骤的过程，因此Limelight的行为构成直接侵权。法院强调的事实包括：(1) Limelight要求它的用户签署标准的合同，合同描述了用户在接受网络服务过程中必须执行的步骤，包括标记(tagging) 和提供内容等。(2) Limelight确定客户执行方法步骤的方式和时间。(3) Limelight的工程师持续地参与用户的行为。基于这些事实，法院认为，Limelight的用户并非独立地决定是否接受Limelight的指导以及是否采取行动。相反，Limelight确定了用户执行专利方法步骤的方式和时间。
“ 五 ”
对上述判例的思考
在握奇诉恒宝案和“路由器”案中，法院都未对被告公司是否明知相关产品系专门用于实施专利的设备进行评述。对此，在司法解释（二）第二十一条第一款明确规定“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等…”。间接侵权人的主观上必须存在过错，即间接侵权的行为人知道或者应当知道“专利权存在”和“直接行为构成专利侵权”。司法解释（二）第二十一条第一款明确规定“明知”，而没有“应知”的说法。
在审判实践中，想要证明对方的“明知”是很困难的。所以往往会通过所掌握的客观事实反过来推测对方是否“明知”或“应知”。而在被控侵权产品是“专门用于”时，由于该产品没有其他实用性的用途，往往可以直接推定为“应知”。
在握奇诉恒宝案和“路由器”中，法院似乎认为如果相关产品对于完整再现涉案专利方法的过程中发挥着不可替代的实质性作用，则直接可以推定满足司法解释（二）第二十一条第一款规定的“明知”要件。关于这一点还需要通过进一步的司法解释或判例来确认。
在“路由器”中，最高法给出了在不具有生产经营目的终端用户通过被告销售的产品执行专利方法的所有步骤的情形下的专利侵权判断指引。并且在握奇诉恒宝案中，北京知识产权法院给出了在被告销售的产品执行专利方法的绝大部分步骤，将剩余的一两个步骤留给不具有生产经营目的终端用户执行的情形下的专利侵权判断指引。
在握奇诉恒宝案中，虽然用户参与了个别步骤,但也是在电子装置制造者预先设置的操作步骤环境下进行的,用户并不能参与或改变后台程序内容。在这种情况下，如果其他的法院遇到与握奇诉恒宝案类似的情形，是否还会沿着北京知识产权法院的审判思路判定还是个疑问。
另外，对于与握奇诉恒宝案类似的情形，是否能利用“路由器”案中的审判思路来进行判定呢？握奇诉恒宝案与“路由器”案之间的本质区别在于，在“路由器”案中，终端用户作为单一的主体完成了方法专利中的所有的步骤，而在握奇诉恒宝案中，不管是终端用户还是被告恒宝公司作为单一的主体并未完成方法专利中的所有的步骤。
“ 六 ”
结语
网络通信领域的方法专利，往往会被撰写成由多个主体实施该方法的方式。对于“多个主体实施”的方法专利，在形式上没有单一的直接侵权人的前提下，想要获得专利保护，需证明例如“专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等”、“路由器”案中的“不可替代的实质性作用”等侵权判定标准。当然，美国判例法所建立起来的“控制和指引”标准给我们提供了很好的参考。但是，上述的侵权判定标准在专利侵权认定方面必不可少地会附加一些特定的条件，由此增加了在侵权认定上的困难。
因此，对于方法专利的权利要求的撰写，仍然首选“单侧撰写”的方式，避免多侧撰写，“单侧撰写”方式更容易证明直接侵权。当然，根据情况，对其他的主体的步骤可以考虑用环境特征的方式适当撰写。
